L’indicazione di un nuovo prezzo non previsto
dalla lex specialis non può essere trattata come un semplice errore
materiale quando esprime una scelta negoziale capace di incidere
sul contenuto economico dell’offerta.
A specificarlo è il Consiglio di Stato, con la
sentenza
del 28 luglio 2026, n. 6126, resa nell’ambito di una
procedura per lavori relativi alla realizzazione di
un’infrastruttura stradale.
La controversia ha riguardato anche alcune soluzioni
tecniche proposte dall’aggiudicatario e i punteggi
attribuiti dalla commissione, offrendo a Palazzo Spada l’occasione
per tornare sui confini tra miglioria e variante e, soprattutto,
sui limiti entro cui il giudice può sindacare valutazioni che
appartengono alla discrezionalità tecnica della
stazione appaltante.
Nuovo prezzo nell’offerta: i limiti del soccorso
procedimentale
Il raggruppamento inizialmente escluso aveva impugnato il
provvedimento davanti al TAR e, dopo essere stato riammesso alla
gara in sede cautelare, aveva contestato con motivi aggiunti anche
la successiva aggiudicazione disposta in favore di un altro
RTI.
Il TAR aveva accolto il ricorso contro l’esclusione e, solo in
parte, le censure rivolte contro l’aggiudicazione, annullandola per
alcuni profili relativi ai punteggi dell’offerta
tecnica. Il raggruppamento ricorrente ha quindi proposto
appello contro le parti della sentenza che non avevano accolto le
ulteriori contestazioni formulate nei confronti
dell’aggiudicatario, mentre quest’ultimo ha proposto
appello incidentale per ottenere la riforma dei
capi che avevano annullato sia l’esclusione del concorrente sia
l’aggiudicazione.
Il raggruppamento originariamente escluso aveva indicato, nella
lista delle categorie e delle forniture, un “nuovo prezzo” riferito
a uno dei subcriteri previsti nella lex specialis, nonostante il
disciplinare non ammettesse nuovi prezzi per quella specifica
voce.
Il TAR aveva annullato l’esclusione, ritenendo che
quell’indicazione dovesse essere letta insieme al resto della
documentazione prodotta in gara. In particolare, il giudice di
primo grado aveva valorizzato l’impegno assunto dal concorrente a
sostenere i costi della fornitura, della posa in opera,
dell’ingegnerizzazione, del collaudo e della messa in servizio del
sistema e aveva rilevato che nel quadro sinottico riepilogativo
delle proposte tecniche non era stato riportato alcun nuovo
prezzo.
Da questa incoerenza documentale il TAR aveva ricavato la
possibilità che l’importo qualificato come nuovo prezzo fosse
frutto di un errore materiale nella compilazione
dell’allegato e aveva ritenuto che la stazione appaltante avrebbe
potuto attivare il soccorso procedimentale, anche alla luce dei
principi del risultato, della fiducia e della collaborazione
richiamati dal D.Lgs. n. 36/2023.
Una tesi che Palazzo Spada non ha condiviso, riconoscendo
rilievo decisivo alla dichiarazione resa nell’offerta e agli
effetti che questa poteva produrre sul prezzo complessivo.
Errore materiale o dichiarazione negoziale: il limite dell’art.
101
Secondo il Collegio, l’indicazione della cifra non presentava i
caratteri dell’errore materiale, perché il concorrente aveva
inserito espressamente un nuovo prezzo in relazione a una
prestazione per la quale il disciplinare ne escludeva la
formulazione.
Il Consiglio di Stato ha qualificato quella indicazione come una
“inequivoca dichiarazione negoziale” e ha
osservato che il nuovo prezzo era suscettibile di incidere
sull’importo complessivo dell’offerta. Non si era quindi in
presenza di una mera irregolarità formale o di una discordanza
immediatamente riconoscibile tra volontà e dichiarazione, ma di un
elemento economico effettivamente inserito nella documentazione di
gara.
La conclusione trova riscontro anche nell’art. 101 del D.Lgs.
n. 36/2023, che consente alla stazione appaltante di
chiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed
economica, purché le risposte fornite dall’operatore non ne
modifichino il contenuto. Anche la rettifica dell’errore materiale
resta ammessa nei limiti in cui non comporti la presentazione di
una nuova offerta o, comunque, una sua modifica sostanziale.
Nemmeno il richiamo ai principi del Codice consente di superare
questo limite. Il
principio del risultato, disciplinato
dall’art.
1, e quello della
fiducia, previsto dall’art.
2, orientano l’azione della stazione appaltante, ma non possono
essere utilizzati per modificare ex post una dichiarazione
economica formulata in contrasto con la lex specialis.
Su queste basi, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima
l’esclusione disposta dalla stazione appaltante.
Migliorie e varianti nelle soluzioni tecniche di gara
Un altro profilo ha riguardato la soluzione proposta
dall’aggiudicatario per la realizzazione di un viadotto, rispetto
alla quale il progetto posto a base di gara prevedeva il cosiddetto
“varo a spinta”, mentre l’offerta aveva prospettato il
“varo dal basso”.
Secondo l’appellante, questa soluzione sarebbe stata
incompatibile con le caratteristiche orografiche e geologiche
dell’area e avrebbe inciso sulle scelte progettuali fissate dalla
stazione appaltante, assumendo così i caratteri di una variante non
ammessa.
Il TAR aveva già respinto la censura, rilevando che dagli
elaborati di gara non emergeva un divieto di utilizzare il varo dal
basso e che la diversa metodologia non modificava l’aspetto
architettonico dell’opera, l’assetto strutturale, la scansione
delle campate, lo schema statico o la tipologia dell’impalcato.
I giudici d’appello hanno confermato questa impostazione e hanno
ricondotto la proposta nell’ambito delle
migliorie, dal momento che la diversa modalità
esecutiva non incide sugli elementi essenziali del progetto, ma sul
modo in cui la lavorazione viene realizzata.
La distinzione tra miglioria e variante dipende
dall’effettiva incidenza della proposta sull’assetto progettuale
posto a base di gara: la soluzione resta migliorativa quando
interviene sulle modalità esecutive senza alterare i caratteri
essenziali delle prestazioni richieste, mentre assume natura di
variante quando determina una diversa ideazione dell’oggetto del
contratto e uno stravolgimento del progetto originario.
Discrezionalità tecnica: i limiti del sindacato del giudice
Le contestazioni mosse alla soluzione tecnica hanno portato il
Collegio a soffermarsi anche sul sindacato esercitabile sulle
valutazioni della commissione.
Il giudice può verificare i presupposti di fatto, il corretto
utilizzo delle regole tecniche, la coerenza del percorso valutativo
e l’eventuale presenza di errori, travisamenti, illogicità o
irragionevolezza; quando però la valutazione resta attendibile e
rientra nei margini di opinabilità propri della materia, non può
essere sostituita da un diverso apprezzamento maturato in sede
processuale.
Il principio riguarda direttamente anche l’attribuzione
dei punteggi, perché la semplice prospettazione di una
soluzione tecnica diversa o ritenuta preferibile non basta a
mettere in discussione il giudizio espresso dalla commissione. La
censura deve individuare il vizio che ha inciso sul procedimento
valutativo, dimostrando perché il punteggio attribuito sia fondato
su presupposti errati oppure su un percorso incoerente o
irragionevole.
Lo stesso criterio è stato applicato alla richiesta di
verificazione e di consulenza tecnica
d’ufficio formulata dall’appellante, che il Consiglio di
Stato ha respinto perché tali strumenti possono essere utilizzati
per accertare fatti o acquisire valutazioni specialistiche, ma non
servono a costruire nel processo una nuova istruttoria tecnica
dell’offerta né a colmare carenze probatorie della parte.
La CTU e la verificazione possono supportare il controllo
sull’operato dell’amministrazione, senza trasformare il giudizio in
una seconda sede di valutazione delle offerte.
Punteggi dell’offerta tecnica e valutazioni della commissione
L’appello incidentale ha riguardato anche i punteggi assegnati
per i siti di cava, discarica e deposito e per le
misure di mitigazione degli impatti, sui quali il
TAR aveva accolto parte delle censure contro l’aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato ha accolto anche questo motivo, escludendo
gli errori rilevati in primo grado e ritenendo che, sulla base
della documentazione di gara, non fossero emersi elementi
sufficienti per considerare illogiche le valutazioni della
commissione.
Anche sotto questo profilo, la contestazione dei punteggi non
può risolversi nella prospettazione di una diversa valutazione
dell’offerta, ma deve individuare elementi capaci di dimostrare
l’inattendibilità del giudizio tecnico espresso dalla stazione
appaltante.
Nuovo prezzo e offerta tecnica: i limiti fissati dal Consiglio di
Stato
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello principale e accolto
quello incidentale, riformando la sentenza del TAR e respingendo il
ricorso di primo grado.
Il passaggio più significativo riguarda il nuovo prezzo, perché
delimita il ricorso al soccorso procedimentale
quando l’irregolarità non attiene soltanto alla forma, ma investe
un elemento economico dell’offerta. Quando dalla documentazione
emerge una dichiarazione negoziale inequivoca, resa in contrasto
con la lex specialis e idonea a incidere sul prezzo complessivo,
non è possibile ricondurla a un errore materiale per consentirne la
successiva correzione.
Sul piano delle valutazioni tecniche, la sentenza conferma che
il controllo del giudice resta pieno sui presupposti, sul metodo e
sulla coerenza del giudizio espresso dalla commissione, mentre non
si estende alla scelta tra più soluzioni tecnicamente plausibili né
alla rideterminazione dei punteggi in assenza di vizi che rendano
inattendibile la valutazione amministrativa.
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